五、关于最高额抵押担保债权的决算期、债权种类的相关问题
债权的决算期即债权确定期间,在债权确定期间内,所发生的债权均落入最高额抵押担保的债权范围,债权决算期届满后即使再有债权发生也不属于最高额抵押所担保的债权范围,当然,根据物权法第205条的规定,当事人之间可以约定变更债权确定期间,但是变更的债权确定期间不得对其他抵押权人产生不利影响。
我国担保法规定,最高额抵押担保的债权种类仅限于借款合同或连续性商品交易产生的债权,现行物权法对该条规定进行了调整和修改,认为只要在约定的债权确定期间内连续发生的债权均可以纳入最高额抵押担保的债权范围。甚至有司法判例认为,在最高额保证的情形下,即使主债务无效,基于主债务无效而产生的缔约过失责任确定的债权数额只要发生在债权决算期限内也属于最高额保证担保范围,保证人仍应承担相应的保证责任,这是最高额保证独立性的体现,该法理理应同样适用于最高额抵押担保方式。[风神轮胎公司与中信银行天津分行、河北宝硕公司借款担保合同纠纷二审案【最高院(2007)民二终字第36号】]
但是作为商业银行的表外业务譬如对外保函、开具信用证以及银行承兑汇票等业务产生的债权何时发生,在现实中存在不同的理解,有观点认为商业银行开出保函、信用证或汇票之日即为债权发生日,也有观点认为商业银行履行代偿或垫付义务并进行垫款之日为债权发生日,为了尽可能避免抵押人认为商业银行表外业务的债权发生日不在债权确定期限内而拒绝承担担保责任,建议商业银行在开办表外业务并要求抵押人就表外业务提供最高额抵押担保时,将开出保函、信用证或汇票等的时间以及实际支付垫款的时间均控制在债权决算期内。
六、关于抵押物被查封或扣押的相关法律问题
1、抵押物被查封或扣押的法律效力
我国现行法律法规明确规定
《物权法》第206条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:
(一)约定的债权确定期间届满;
(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(三)新的债权不可能发生;
(四)抵押财产被查封、扣押;
(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(六)法律规定债权确定的其他情形。
《担保法司法解释》第81条最高额抵押权所担保的债权范围,不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。],
抵押财产被查封或扣押时,最高额抵押担保的债权确定,最高额抵押权转变为一般抵押权,其后产生的新债权不属于最高额抵押担保的债权范围。但应当明确的是,根据最高院的有关判例[岳阳友协置业有限公司与交通银行股份有限公司佛山南海支行及吴荣华,佛山市友协国际贸易有限公司、常谦进、徐可明借款合同纠纷申请再审民事裁定书【最高人民法院(2012)民再申字第212号】]可知,这里的新债权仅指主债权,已经存在的主债权的利息、罚息等从权利仍然属于最高额抵押担保的债权范围,且在最高债权额限度内就抵押物享有优先受偿权。
2、抵押物被查封或扣押时抵押债权的确定时点
目前无论在理论界还是实务界对抵押物被查封或扣押的债权确定时点均存在“客观说”和“主观说”两种不同观点,“客观说”认为抵押物被查封或扣押时,债权即予确定;“主观说”认为债权人自收到人民法院的查封或扣押通知时债权确定,当然如有证据证明抵押权人未收到或收到查封扣押通知之前知道查封扣押事实的,应当自知道该事实之时起债权确定。结合现行法律法规的相关规定
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(2004年)第27条人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的,应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。
人民法院虽然没有通知抵押权人,但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的,受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。
目前主流观点采主观说,但毕竟有客观说的存在,为了避免在最高额抵押存续期间因抵押物被查封或扣押导致其后发生的债权不在最高额抵押担保的债权范围之内,建议商业银行等债权人的客户经理在每次贷款发放前前往不动产登记中心等机构的窗口查询抵押物的法律状态,并在查询后的合理期限内及时发放贷款,确保每笔贷款发放时均未发生抵押物被查封或扣押的情况,同时建议客户经理完整保留查询的相关证据,如若查询之后的途中发生抵押物被查封或扣押,但是客户经理不知情而发放贷款,此时商业银行等债权人可以根据善意取得物权的原则主张新发放的贷款仍属于最高额抵押担保的债权范围。
3、抵押物被查封或扣押后,贷款借新还旧的法律风险
结合我国现行相关法律法规的规定[《担保法司法解释》第39条:主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷,除保证人知道或者应当知道的外,保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的,不适用前款的规定。],我国理论界和实务界的主流观点认为贷款的借新还旧属于债的更新,对商业银行等债权人而言,贷款的借新还旧一般会直接导致旧的债权灭失,新的债权产生。另外根据前述分析,最高额抵押期间,抵押物被查封或扣押时债权确定和固化,新产生的债权不属于最高额抵押担保的债权范围,因此在抵押物被查封或扣押后,如对已有贷款开展借新还旧业务,则会出现旧的债权因灭失而不属于最高额抵押担保的范围,而新的债权又因发生在抵押物被查封或扣押之后,也不属于最高额抵押担保的债权范围的结果,从而导致受最高额抵押担保的债权数额整体减少。
4、抵押物被查封或扣押后,贷款展期的相关法律问题
(1)展期的法律性质
最高院原有批复[最高人民法院对河南省高院关于借款合同双方当事人未经保证人同意达成延期还款协议后保证人是否继续承担担保责任的批复:你院〔1987〕豫法经字第3号请示收悉。经研究,并征询有关部门意见答复如下:在保证合同中,保证人只应对经他同意、签字(盖章)的保证内容承担担保责任。你院请示的案件中,南乐县公路管理段在借款方南乐县大华贸易公司与贷款方中国工商银行南乐县支行1985年3月所签订的借款合同中担保单位栏内盖章,故对该合同中借款方所应履行的义务承担担保责任。但借、贷双方在合同履行中,不通知担保人,亦未征得担保人同意,于同年4月下旬达成书面协议,将还款日期延长一个月,这一变更,应视为成立了新的法律关系,解除了原来的担保合同。
因此,南乐县公路管理段不应再承担保证责任。]认为贷款展期属于债的更新,该批复目前已失效,最高院后有司法解释[《担保法司法解释》第30条:保证期间,债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。]
以及对相关问题的复函[《最高人民法院关于展期贷款超过原贷款期限的效力问题的答复》(法函〔2000〕12号):展期贷款性质上是对原贷款合同期限的变更。对于展期贷款的期限不符合中国人民银行颁布的“贷款通则”的规定,应否以此认定该展期无效问题,根据我国法律规定,确认合同是否有效,应当依据我国的法律和行政法规,只要展期贷款合同是双方当事人在平等、自愿基础上真实的意思表示,并不违背法律和行政法规的禁止性规定,就应当认定有效。
对展期的法律性质进行了重新认定,认为贷款展期为贷款期限的延长,本质上属于债的变更,原债权债务关系继续存续,因此,在最高额抵押担保中,即使主债权决算期届满,原先属于最高额抵押担保范围的主债权在展期之后仍然属于最高额抵押担保的债权范围(当然,如贷款展期发生在债权决算期之内,则展期后的主债权属于最高额抵押担保的债权范围更是毋庸置疑)。
(2)贷款展期对担保人的影响
贷款展期,原则上要征得保证人的同意,否则保证人对加重债务人债务的加重部分并不承担保证责任,同时保证期间为原合同约定或法律规定的期间,其起算时点不受展期合同的影响,在司法解释未对展期中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下,担保法司法解释就前述关于保证的相关规定理应同样适用于抵押担保。该条法律规定[同⑥即《担保法司法解释》第30条]的相关法理理应同样适用保证人之外的其他担保人。另外,我国物权法[《物权法》第6条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
《物权法》第185条设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款:
(一)被担保债权的种类和数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;
(四)担保的范围。
《物权法》第187条以本法第180条第1款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。]规定,物权的设立或变更等一般以登记为生效要件,在商业银行房地产抵押贷款业务中,主债权展期,理应同时征得抵押权人同意并办理抵押变更登记手续,如未征得抵押人同意或已征得其同意但是未办理抵押变更登记手续,则未发生物权变动之效力,此时存在的抵押权仍是原先设立登记时的抵押权,因贷款展期而增加的利息等附随债权不属于原抵押权所担保范围,抵押权的行使期间也应控制在贷款展期前的主债权诉讼时效范围之内。
(3)抵押物被查封或扣押后,展期期限如何设置更能有效防范相关风险
基于上述的分析,在最高额抵押担保中,抵押物被查封或扣押时最高额抵押担保的主债权即予确定,确定的全部主债权即为查封或扣押时点原抵押权担保的全部主债权范围,此时如对某项或全部主债权进行展期,无论抵押人是否同意,抵押物已彻底丧失抵押变更登记之可能,此时存在的抵押权仍然是抵押物被查封扣押之前登记的抵押权,为了防止原抵押权未在原主债权诉讼时效之内行使导致人民法院不予保护的风险的发生,建议抵押物被查封或扣押后的贷款展期期限尽可能控制在所有主债权中最先到期的主债权的诉讼时效之内,且存在因展期而增加的利息等附随债权不属于抵押担保的范围之风险。