一、问题的由来
按照《担保法司法解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。笔者前几天曾经写过一篇《出借人与借款人协议以新贷偿还旧贷，保证人能否要求免责？》的文章对此问题进行了分析。
在第三人提供抵押担保的情况下，如果抵押人不知道是以贷还贷，能否免责的问题，第三人提供抵押担保的情况下，《担保法司法解释》第三十九条能否参照适用呢，我国的法律规定并不明确。
二、目前的主流观点
从最高院及地方的相关判例来看，目前主流观点认为：因抵押担保与保证担保同为担保的法定方式，借款人的借新还旧行为无论对于抵押人或保证人而言均会改变其在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任，进而导致对于担保人不公平的结果。
《担保法司法解释》第三十九条从文义上看，是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故《担保法解释》第三十九条的规定可适用于第三人提供抵押担保。
因此，在抵押人为债务人以外的第三人时，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除抵押人知道或者应当知道的外，抵押人不承担民事责任。如果抵押人为新贷和旧贷都提供担保的，不适用前款的规定。
三、相关判例
案例1：中国农业银行股份有限公司博尔塔拉分行与新疆新诚基饮服培训商贸有限责任公司、阿拉山口天任贸易有限公司金融借款合同纠纷， 最高人民法院（2014）民提字第136号
【裁判要旨】
主合同当事人以新贷偿还旧贷，第三人提供抵押担保的情况下，《担保法司法解释》第三十九条可参照适用，如果抵押人不知道是以贷还贷，抵押人免责。
【裁判内容】
最高院认为：
从时间上看，天任公司与农行阿拉山口支行之间的两份借款合同订立时间早于《最高额抵押合同》，但农行博州分行自认，在签订《最高额抵押合同》时，并未向新诚基公司提供借款合同，农行阿拉山口支行亦未有证据证明曾以其他方式将其与天任公司之间借新还旧的事实告知了新诚基公司。故新诚基公司主张对案涉借款用途并不知情，本院予以认可。
根据合同的相对性原则，农行阿拉山口支行与天任公司的借款关系仅发生在双方当事人之间，在合同当事人不对外披露的情况下，第三人从外部实难察知借款关系的存在，对借款的用途更难知情，故新诚基公司不知道农行阿拉山口支行与天任公司之间的借款用途，主观上难谓存在过错。
《担保法解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。故二审法院根据《担保法解释》关于保证章的相关规定对本案进行判决并无不当。
案例2：陈伟文与汕头市奋达经济发展有限公司执行异议之诉， 汕头市中级人民法院 （2016）粤05民初6号
【裁判要旨】
第三人提供抵押担保，主合同当事人协议以新贷还旧贷，如果抵押人既为新贷提供担保也为旧贷提供担保，其不能要求参照《担保法司法解释》第三十九条免责。